游戏开挂的罪与非罪——从“王者荣耀外挂案”说起
游戲開掛的罪與非罪——從“王者榮耀外掛案”說起 陳成偉 ? 2018-07-28 收藏
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近日，媒體公開報道了首例“王者榮耀”外掛案，針對網絡游戲中的作弊行為，法院判定外掛程序的設計者觸犯了提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪。在計算機網絡犯罪領域，非法侵入、控制計算機信息系統與破壞計算機信息系統的行為具有本質的區別，但卻有相似的表現方式，兩類犯罪的量刑也存在較大差異。本文通過對該熱點案例的分析，試圖厘清該兩類犯罪的區別與聯系。
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一、案例的引入
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江蘇省江陰市法院宣判的全國首例《王者榮耀》游戲外掛入刑案在眾多的網游愛好者中泛起了不小的波瀾。媒體報道稱謝某等人通過自學編程，建立“內測群”提升“用戶體驗”的方式，出售超過20個版本的“王者榮耀”游戲外掛。經審理，法院最終以提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪對謝某判處有期徒刑一年零三個月，并處2萬元罰金。
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二、問題的提出
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雖然該案對打擊網絡游戲的“外掛”行為具有指導意義，但作為律師，筆者對該網絡作弊行為如何定性更感興趣。
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筆者從中國裁判文書網上查詢到相關判決公開的信息[1]，發現犯罪嫌疑人謝某最初是以涉嫌犯破壞計算機信息系統罪被公安機關刑事拘留，新聞報道中也稱，“檢方認為，警方查扣鑒定的三個外掛程序版本均存在對游戲客戶端實施未授權的修改、刪除操作，對游戲的正常操作流程和正常運行方式造成了干擾，被認定為對游戲服務器產生破壞作用的程序。”后公訴機關以“提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪”的罪名向法院提起公訴，最終法院以該罪名予以認定。
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那么，在該案的審判過程中，公安機關認定的涉嫌罪名與檢察機關移訴的罪名不同，不同司法機關對“外掛”程序的定性存在哪些分歧？“檢方”在媒體的公開報道中稱謝某的行為實施了修改、刪除，對游戲服務器產生了破壞作用，但又為何以“提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪”，而不是“破壞計算機信息系統罪”提起公訴？針對以上疑問，筆者認為有必要對該兩類犯罪的區別進行深入分析。
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三、法律的解讀
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關于該“兩類”犯罪，就《刑法》的相關具體罪名而言[2]，應該包括四個罪名：非法侵入計算機信息系統罪，非法獲取計算機信息系統數據、非法控制計算機信息系統罪，提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪，以及破壞計算機信息系統罪。其中第一個罪名屬于特定領域的犯罪，本文不再展述；第二、第三個罪名的客觀表現為非法獲取和控制的行為，第四個罪名的客觀表現為對計算機系統的破壞行為。下面主要針對與本案相關的后兩類犯罪展開評析。
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（一）破壞計算機信息系統罪與非法控制計算機信息系統罪客觀方面的區別
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根據《刑法》的規定，破壞計算機信息系統罪的客觀行為表現為三種：
第一是對計算機信息系統功能進行刪除、修改、增加、干擾，造成計算機信息系統不能正常運行后果嚴重的行為；
第二是對計算機信息系統中存儲、處理或者傳輸的數據和應用程序進行刪除、修改、增加的操作，后果嚴重的行為；
第三是故意制作、傳播計算機病毒等破壞性程序，影響計算機系統正常運行，后果嚴重的行為。而非法控制計算機信息系統罪是《刑法修正案（七）》新增加的罪名，是對侵入計算機信息系統，但未破壞計算機信息系統的功能或者數據，而通過計算機實施特定操作行為的打擊。
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二者的行為方式有共同之處，但法律定性以及量刑卻大相徑庭。比如某木馬侵入手機后，控制手機中的微信軟件向某微信群發送信息，進而實現對手機的控制，構成非法控制計算機信息系統罪[3]，該罪最高處七年以下有期徒刑；而獲取手機的ID信息后，通過遠程控制，將手機鎖定的行為，則構成破壞計算機信息系統罪[4]，該罪最高處五年以上有期徒刑。同樣是存在“控制”的行為，但最終定性是不同的。
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深入分析二者保護的法益，其存在本質的區別。破壞計算機信息系統罪侵犯的法益是計算機信息系統的運行安全與功能的實現，而非法控制計算機信息系統罪侵犯的法益是計算機信息系統的保密性和控制性。前者導致計算機信息系統功能造成了實質性損壞，使計算機信息系統不能正常運行；后者則導致計算機信息系統的合法使用人不能按照自己的意志使用、控制計算機信息系統。
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（二）司法認定的注意事項
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如何區分罪與非罪，筆者認為在司法實踐中應當考慮以下問題。
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1. 須考慮造成后果的嚴重性
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從立法本意來看，破壞計算機信息系統罪早在97年《刑法》就已經被立法者制定，而在當今一方面互聯網技術高度發達，另一方面各種流氓軟件泛濫成災的現實中，回看立法之初當時的計算機和互聯網發展水平，可以認為，彼時所認為的“嚴重后果”的標準，在今天的應當提得更高。因為隨著當下新興技術的不斷發展，各式各樣的軟件、程序被開發出來，用于滿足人們不同的需求，司法者應該更加包容新的設計和創新，客觀地認定技術所帶來的案件后果，否則將會導致重刑主義，擴大刑法的打擊面。
例如本案的“外掛”程序，制作者的確為了不法利益，破壞了游戲的規則，也影響了游戲服務器的運行，但該行為是否構成對服務器的“破壞”，還是僅僅涉嫌非法控制計算機信息系統，應當充分論證，慎之又慎。
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從文理解釋的角度，只有“破壞”程度足以導致計算機系統不能適用或者嚴重影響其功能的實現時，才滿足刑法意義上的“破壞”標準。對于本案來講，“外掛”僅僅是對單個游戲賬號的作弊行為，對整個游戲服務器不會造成癱瘓或者嚴重影響其他玩家的情形，所以其損壞結果很難構成“破壞”的標準。
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2. 應當考量功能性特征而非單純代碼內容
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所有計算機系統和程序的功能都是若干代碼指令運行的外在表現。行為人刪除、修改、新增某些代碼，并不必然導致功能的破壞，也不必然導致計算機信息系統的破壞。因此，判斷計算機信息系統是否遭到“破壞”，應當從外在的功能層面來考量，而不應以某項代碼指令的改變與否來認定，否則會將一般性的程序操作認定為“破壞”行為。
比如本案被告人設計源代碼的過程，被告人不可避免地會對原來游戲代碼進行增刪與修改，但是否對整個游戲服務器產生嚴重破壞，則是從游戲程序或者服務器所實現的功能性特征去考量。
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3. 未遂和既遂對定罪量刑的影響
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由于該類案件涉及到復雜的技術問題，而技術的中立性又使得該類案件與一般的犯罪行為有所區別，因此在定罪量刑的過程中還應當考量客觀的技術元素。
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在實踐中，對計算機系統的破壞行為，可以通過有效的防控手段比如殺毒軟件，可以攔截該行為，該種情況往往可以認定為未遂；也可以通過事后的補救措施，將原來的數據和功能恢復，比如從云端恢復被刪除的手機聯系人信息。當然，對于既遂的情形，也應當考慮不同的結果：對于已經破壞的數據和功能，有的很容易恢復，有的恢復成本很高，有的則無法恢復，導致永久性破壞。在定罪量刑中，不同的損壞程度會導致不同的損害后果，應當區別對待。
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四、案例的擴展檢索——該類案件的司法現狀
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通過案件檢索發現，該類案件的數量呈逐年上升的趨勢，尤其是2013年以后增長速度較快，地域分布多集中在江蘇、浙江、廣東等沿海發達省市。
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筆者仔細研讀各地區的判決后發現，該類案件存在裁量尺度不一、法律適用不準確的情形。
比如，在北京市第一中級人民法院（2017）京01刑終80號判決中，法院認為被告人利用游戲充值系統漏洞，在不實際支付貨幣的情況下對玩家的游戲賬號進行反復充值，構成獲取計算機信息系統數據、非法控制計算機信息系統罪；而在廣東省珠海市中級人民法院（2015）珠香法刑初字第2040號判決中，法院認為被告人利用游戲內部的郵件系統存在漏洞，大量復制出游戲道具進行出售的行為，構成破壞計算機信息系統罪。
再比如，北京市第三中級人民法院（2015）三中刑終字第00288號判決中，被告人將“靜默插件”植入移動終端，該插件具有獲取用戶手機信息、刪除、安裝應用程序的功能，用以推送軟件、廣告等商業性電子信息。法院最終認定被告人構成非法控制計算機信息系統罪；而杭州市中級人民法院（2016）浙01刑終40號判決中，被告人將其編寫的swf文件插入淘寶網頁，可實現推送商品、優惠券、添加商品或店鋪收藏等功能，法院認定該行為構成破壞計算機信息系統罪。
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筆者分析造成以上判決結果存在差異的可能原因，一是不同法官對“破壞”和“控制”行為的掌握的尺度不一，有的片面認為對計算機系統進行了控制，就會對造成相應的破壞，導致重罰的后果，有的忽略了對行為方式的認定，認為只要造成較大的經濟損失，就傾向于重罰；二是不同地域的審判機構對該類案件的包容程度不一，科技經濟發展水平越高，對該類犯罪行為的把握和定性就越準確；三是現有的法律和司法解釋對“破壞”行為沒有更深入地進行辨析，對“刪除”“修改”等方式沒有作進一步解釋，導致審判人員對“刪除”的理解千差萬別。
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五、小結
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《刑法》第二百八十五條第三款規定，對于提供專門用于侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具，或者明知他人實施侵入、非法控制計算機信息系統的違法犯罪行為而為其提供程序、工具的行為，構成提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪。
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顯然，在本案中，江陰市法院認為在“王智榮耀”的游戲中植入外掛軟件，是對計算機信息系統的非法控制行為，而非破壞行為。法院甚至認為，“對《王者榮耀》游戲客戶端實施未授權的刪除、修改操作，繞過了游戲的保護措施，對游戲的正常操作流程和正常運行方式造成干擾，屬于破壞性程序”，但是該“破壞性”程序，并不構成刑法意義上的“破壞”行為，筆者對該準確和中肯的定性表示非常贊同。
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誠然，此罪與彼罪的辨析，有助于法律的正確適用，完善健全的司法評價體系，對于被告人個人而言，則接受了罪責適應的懲罰，得到了公平的審判。但是，無論是破壞計算機信息系統罪還是提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪，都是違法犯罪行為，該案的宣判對長期以來的“外掛”泛濫問題也及時起到了警示作用。
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[1] 參見中國裁判文書網：http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=f95c4193-b6b8-4ce8-b582-a91201227335&KeyWord=%E6%BE%84%E6%A3%80%E8%AF%89%E5%88%91%E8%AF%89[2018]596%E5%8F%B7
[2] 規定集中于《刑法》第285-286條。
[3].《韓某、潘某某非法獲取計算機信息系統數據、非法控制計算機信息系統罪二審刑事判決書》，湖南省張家界市中級人民法院（2017）湘08刑終66號判決。
[4].曾興亮、王玉生破壞計算機信息系統案，檢例第35號。
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總結
以上是生活随笔為你收集整理的游戏开挂的罪与非罪——从“王者荣耀外挂案”说起的全部內容，希望文章能夠幫你解決所遇到的問題。
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