隨著國內(nèi)企業(yè)專利申請量的增加及專利保護(hù)意識的逐步提升，專利侵權(quán)訴訟作為常用的商業(yè)競爭手段和策略，其數(shù)量也隨之呈逐年遞增之勢。考慮到目前國內(nèi)專利數(shù)量較多，且很多專利技術(shù)互有交叉，因此在進(jìn)行產(chǎn)品研發(fā)時即使未借鑒他人產(chǎn)品，也難免有時會無意中落入他人專利的保護(hù)范圍，陷入專利侵權(quán)糾紛中。那么，作為被訴侵權(quán)人，在面對他人提起專利侵權(quán)訴訟時該如何應(yīng)對呢？

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(一)提起專利無效宣告請求

專利權(quán)人提起專利侵權(quán)訴訟的權(quán)利基礎(chǔ)是其擁有的授權(quán)專利。根據(jù)專利法的相關(guān)規(guī)定，專利授權(quán)后任何人均可以提起專利無效宣告請求。若涉案專利被成功無效，則專利權(quán)人便喪失了其提起專利侵權(quán)之訴的權(quán)利基礎(chǔ)，專利侵權(quán)的主張便無法成立。

且由于實用新型專利在申請時并不需要進(jìn)行實質(zhì)審查，即國家知識產(chǎn)權(quán)局對其是否滿足新穎性、創(chuàng)造性并不進(jìn)行嚴(yán)格技術(shù)性審查。因此相較于發(fā)明專利，實用新型專利被成功無效的幾率更高。

若涉案專利確有新穎性和創(chuàng)造性，導(dǎo)致不能被成功無效，權(quán)利人在無效宣告程序中對技術(shù)方案的解釋也可能會對后期潛在的專利侵權(quán)訴訟案件產(chǎn)生重要的作用和影響。

根據(jù)禁止反悔原則，在專利無效程序中，專利權(quán)人通過對權(quán)利要求、說明書的限縮性修改或者意見陳述的方式放棄的保護(hù)范圍，在專利侵權(quán)訴訟中確定是否構(gòu)成等同侵權(quán)時，禁止權(quán)利人將已放棄的內(nèi)容重新納入專利權(quán)的保護(hù)范圍。也就是說，如果在專利無效程序中，專利權(quán)人主張其權(quán)利要求不包含某技術(shù)方案，則在專利侵權(quán)訴訟中，其不可再主張其權(quán)利要求包含某技術(shù)方案。

因此，如果可以通過專利無效程序使當(dāng)事人放棄對某技術(shù)方案主張專利權(quán)，且被訴侵權(quán)技術(shù)方案恰好屬于被權(quán)利人在無效程序中放棄的技術(shù)方案，則在專利侵權(quán)訴訟案件中可以通過主張不侵權(quán)抗辯來獲得較好的應(yīng)對效果。

(二)不侵權(quán)抗辯

不侵權(quán)抗辯是指當(dāng)事人主張被訴侵權(quán)技術(shù)方案沒有落入專利權(quán)的保護(hù)范圍。專利權(quán)的保護(hù)范圍基于權(quán)利要求，且根據(jù)全面覆蓋原則，構(gòu)成專利侵權(quán)需要滿足被訴技術(shù)方案包含了權(quán)利要求所記載的全部技術(shù)特征。

但若被訴侵權(quán)技術(shù)方案的技術(shù)特征與權(quán)利要求記載的全部技術(shù)特征相比，缺少權(quán)利要求記載的一個以上的技術(shù)特征，或者有一個以上技術(shù)特征不相同也不等同的，則被訴技術(shù)方案便沒有落入專利權(quán)的保護(hù)范圍，即不構(gòu)成專利侵權(quán)。

因此，在應(yīng)對專利侵權(quán)訴訟時，需要技術(shù)專家與專利律師協(xié)同合作，對涉案專利與被訴侵權(quán)方案進(jìn)行詳細(xì)對比，若能在被訴侵權(quán)技術(shù)方案中找到不相同或不等同的技術(shù)特征，或找到被訴侵權(quán)技術(shù)方案不包含涉案專利的某個技術(shù)特征，則主張專利不侵權(quán)抗辯會取得不錯的效果。

(三)現(xiàn)有技術(shù)抗辯

《專利法》第六十二條規(guī)定，“在專利侵權(quán)糾紛中，被控侵權(quán)人有證據(jù)證明其實施的技術(shù)或者設(shè)計屬于現(xiàn)有技術(shù)或者現(xiàn)有設(shè)計的，不構(gòu)成侵犯專利權(quán)。”

根據(jù)上述規(guī)定，如果被訴侵權(quán)人可以提供證據(jù)證明被訴技術(shù)方案屬于現(xiàn)有技術(shù)的，則不構(gòu)成專利侵權(quán)。如果想證明被訴技術(shù)方案屬于現(xiàn)有技術(shù)，可以提供涉案專利申請日前公開的技術(shù)方案，如已公開的專利、已公開的技術(shù)文檔等。

在進(jìn)行現(xiàn)有技術(shù)抗辯時，建議優(yōu)先選擇使用自己的專利、或已公開的非專利技術(shù)作為現(xiàn)有技術(shù)，而盡量避免使用他人的在先專利。因為進(jìn)行現(xiàn)有技術(shù)抗辯需要主張被訴侵權(quán)技術(shù)方案屬于現(xiàn)有技術(shù)，若使用他人的有效專利作為現(xiàn)有技術(shù)，則需要主張被訴侵權(quán)技術(shù)方案與他人的在先專利中記載的技術(shù)方案相同。雖然可以解決眼前的專利侵權(quán)糾紛，但也可能會引起其他的專利侵權(quán)糾紛，即可能會構(gòu)成侵犯作為現(xiàn)有技術(shù)的專利權(quán)，導(dǎo)致當(dāng)事人從當(dāng)下的專利侵權(quán)糾紛案件中陷入另外的專利侵權(quán)糾紛案件。

(四)先用權(quán)抗辯

根據(jù)《專利法》第六十九條規(guī)定，“在專利申請日前已經(jīng)制造相同產(chǎn)品、使用相同方法或者已經(jīng)作好制造、使用的必要準(zhǔn)備，并且僅在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用的”，不視為侵犯專利權(quán)。

主張先用權(quán)抗辯，需要注意以下問題：

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第十五條的規(guī)定，“被訴侵權(quán)人以非法獲得的技術(shù)或者設(shè)計主張先用權(quán)抗辯的，人民法院不予支持”。

因此，主張先用權(quán)抗辯所需技術(shù)需要為企業(yè)自行研發(fā)或合作開發(fā)等其他合法手段獲取的技術(shù)方案。

另外，根據(jù)《解釋》的相關(guān)規(guī)定，有下列情形之一的，應(yīng)認(rèn)定為已經(jīng)作好制造、使用的必要準(zhǔn)備：

(一) 已經(jīng)完成實施發(fā)明創(chuàng)造所必需的主要技術(shù)圖紙或者工藝文件；

(二) 已經(jīng)制造或者購買實施發(fā)明創(chuàng)造所必需的主要設(shè)備或者原材料。

同時，專利法第六十九條中所規(guī)定的原有范圍，包括專利申請日前已有的生產(chǎn)規(guī)模以及利用已有的生產(chǎn)設(shè)備或者根據(jù)已有的生產(chǎn)準(zhǔn)備可以達(dá)到的生產(chǎn)規(guī)模。

上述幾種應(yīng)對專利侵權(quán)訴訟的方式，需要根據(jù)案件的具體情況進(jìn)行靈活適用。如在采取專利不侵權(quán)抗辯時，也可以針對涉案專利提起專利無效宣告請求；若被訴侵權(quán)技術(shù)屬于現(xiàn)有技術(shù)，則也可以同時采取現(xiàn)有技術(shù)抗辯等。除上述應(yīng)對策略外，在進(jìn)行產(chǎn)品立項時應(yīng)盡量做好專利風(fēng)險排查，對所要設(shè)計的產(chǎn)品或采用的技術(shù)方案提前進(jìn)行專利FTO，做到未雨綢繆，以盡量減小產(chǎn)品上市后被訴專利侵權(quán)的風(fēng)險。

總結(jié)

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