制作銷售游戲輔助、外掛腳本犯法嗎？怎么判刑? 判多少年？寫外掛出售源代碼、外掛銷售代理商被抓如何判幾年？能取保候?qū)徟芯徯虇幔?/p>

最近幾年，因?yàn)橹谱鳌N售外掛、腳本、游戲輔助而被抓的人越來越多，甚至有些人最后被判了刑，這應(yīng)該引起外掛從業(yè)者的警惕，雖然網(wǎng)游外掛、輔助產(chǎn)業(yè)作為黑灰產(chǎn)領(lǐng)域存在法律的漏洞，但想在外掛領(lǐng)域撈金的風(fēng)險(xiǎn)越來越大，這里我就說一下，外掛的一些風(fēng)險(xiǎn)以及如何才能爭取到無罪和最輕的處罰。

很多朋友給我打電話，問我做外掛被抓了怎么判刑，這個(gè)問題在未詳細(xì)分析前真是沒法回答。

首先，外掛犯罪取證難，被抓了不一定會被判刑。

外掛犯罪是網(wǎng)絡(luò)犯罪，具有匿名性、隱蔽性和高科技性，與傳統(tǒng)犯罪不同，電子證據(jù)取證難，容易篡改和滅失，在很多案件中，犯罪嫌疑人留下的痕跡都是虛假的，要從虛假的網(wǎng)絡(luò)痕跡中找到確鑿的定罪的證據(jù)是很難的。再加上，外掛開發(fā)者、銷售平臺、銷售代理以及使用外掛的工作室逐漸形成一條網(wǎng)絡(luò)黑色產(chǎn)業(yè)鏈條。各個(gè)環(huán)節(jié)隱匿在游戲和網(wǎng)絡(luò)中，從最上游的外掛制作者到最下游的推廣商，每個(gè)位置都有著明確分工，通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行非實(shí)名制的私下交易，因?yàn)榫W(wǎng)上證據(jù)與網(wǎng)下證據(jù)銜接難，很難形成完整的證據(jù)鏈，即使有線索將犯罪嫌疑人抓獲，也有可能因事實(shí)不清、證據(jù)不足而不批捕、不公訴、撤案。例如一起外掛案件，犯罪嫌疑人被抓以后，不承認(rèn)他是外掛軟件的制作者，因?yàn)橹挥邢戮€銷售代理的舉報(bào)而沒有其他證據(jù)而釋放。

其次，外掛犯罪定罪混亂，定性爭議大。

外掛種類繁多，不同的外掛有不同的制作、運(yùn)行原理，并不是每一種外掛都會被司法機(jī)關(guān)刑事打擊，例如一些良性的輔助類外掛、腳本，不會涉及到對客戶端和數(shù)據(jù)包的破解，只是根據(jù)游戲運(yùn)行規(guī)律、地圖方位等要素來編輯輔助工具腳本，一般不存在對游戲客戶端代碼的復(fù)制，即使存在對客戶端個(gè)別游戲畫面的復(fù)制，那么該種復(fù)制也很難達(dá)到刑法中的復(fù)制程度，不應(yīng)該被定罪。還有一些不影響游戲平衡性的輔助外掛，能提高玩家的體驗(yàn)的，反而會得到游戲商的支持。

由于目前對于外掛的違法性沒有統(tǒng)一的定論，導(dǎo)致在外掛罪名認(rèn)定上處于混亂的狀態(tài)，同樣是外掛行為在不同的法院、不同的辦案人員那里經(jīng)常會有不同的判決、不同的處罰結(jié)果。例如趙某某外掛案，非法所得768萬，被判侵犯著作權(quán)罪，判決適用緩刑，而另外一起外掛案，被告人沈某違法所得只有443萬，遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于趙某，但卻被判有期徒刑5年，為什么沈某的違法所得遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于趙某卻被判5年，而趙某卻被判適用緩刑，如此大的刑期差距，就因?yàn)槎ㄗ锏淖锩煌蚰潮欢ǖ淖锩瞧茐挠?jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。

再次，外掛犯罪立法缺失，存在司法缺陷。

我國直接針對網(wǎng)游外掛的規(guī)范性法律文件只有一個(gè)，即２００３年，新聞出版總署等六部委共同發(fā)布《關(guān)于開展對私服”、“外掛”專項(xiàng)治理的通知》， 該《通知》中對外掛的定義和特征未做詳細(xì)的表述，對外掛的定義較為模糊，且將私服和外掛混為一談，具有很大的局限性和滯后性，并且己經(jīng)發(fā)布１7年，外掛的功能、技術(shù)水平早己突飛猛進(jìn)，再依據(jù)該《通知》對外掛的違法性進(jìn)行認(rèn)定極其不合理，導(dǎo)致對外掛的刑事打擊名不正言不順，很多案件存在爭議。

對外掛犯罪有過研究的人會知道，最近幾年司法機(jī)關(guān)對外掛犯罪的罪名認(rèn)定有了較大轉(zhuǎn)變。

外掛被定罪案件從2003年后開始出現(xiàn)，從2003年到2009年司法機(jī)關(guān)一般以非法經(jīng)營罪對制售外掛的行為進(jìn)行打擊和定罪。該罪名最高刑期是15年有期徒刑。

2009年《刑法修正案七》增加了新的罪名：提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪，擴(kuò)大了對計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的保護(hù)范圍，此后，法院對制售外掛的行為開始以提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪定罪。該罪名最高刑期是7年。

2011年1月10日頒布《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》，此后，侵犯著作權(quán)罪成為外掛定罪的主要罪名之一。

外掛種類繁多，不同外掛的制作、運(yùn)行原理不同，涉嫌的罪名也不同。只有詳細(xì)分析每一款外掛的制作、運(yùn)行原理，認(rèn)清外掛的制作具體需要破解的內(nèi)容，才能具體分析出某一種外掛行為涉嫌何種罪名。

下面，我就說一下制作銷售外掛、游戲輔助、腳本犯罪案件的具體定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。

目前法院對外掛類犯罪的罪名認(rèn)定主要分為4個(gè)罪名，具體罪名以及量刑標(biāo)準(zhǔn)如下：

一是：提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪。

量刑標(biāo)準(zhǔn)：①銷售對象達(dá)20人次或者違法所得達(dá)到5000元，處三年以下有期徒刑或者拘役；②如果銷售人次達(dá)到100人，或者收入達(dá)到25000元，即屬情節(jié)特別嚴(yán)重，處三年以上七年以下有期徒刑。

二是：侵犯著作權(quán)罪。

量刑標(biāo)準(zhǔn)：①非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上、違法所得數(shù)額3萬元以上的、傳播他人作品的數(shù)目合計(jì)在五百件（部）以上的、以會員制方式傳播他人作品，注冊會員達(dá)到一千人以上的，處3年以下有期徒刑；②非法經(jīng)營數(shù)額在二十五萬元以上的、違法所得數(shù)額十五萬元以上、傳播他人作品的數(shù)目合計(jì)在兩千五百件（部）以上的、以會員制方式傳播他人作品，注冊會員達(dá)到五千人以上的，處三年以上七年以下有期徒刑。

三是：非法經(jīng)營罪。

量刑標(biāo)準(zhǔn)：①個(gè)人非法經(jīng)營出版物數(shù)額5萬元以上、違法所得2萬元以上，處五年以下有期徒刑或者拘役；②個(gè)人非法經(jīng)營數(shù)額20萬元以上、違法所得10萬元以上的，處五年以上有期徒刑，

四是：破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。

量刑標(biāo)準(zhǔn)：①后果嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役;②后果特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑。

在涉及的四個(gè)罪名中，前兩個(gè)罪名的最高法定刑為7年，而后兩個(gè)罪名的最高刑期為15年，相差較大。我們律師在辦理案件時(shí)要充分發(fā)揮專業(yè)性，從外掛的制作運(yùn)行原理的技術(shù)角度爭取最輕的罪名認(rèn)定。

第二部分：外掛犯罪被抓后如何才能爭取到無罪和最輕的處罰。

辦理外掛犯罪案件不僅面臨法律問題,也時(shí)刻面臨錯(cuò)綜復(fù)雜的技術(shù)問題，外掛犯罪案件專業(yè)性極強(qiáng)，正深刻顛覆著傳統(tǒng)的辦案模式,挑戰(zhàn)著辦案人員傳統(tǒng)的知識儲備，在這些小小程序中使用了許多高端技術(shù)，如攔截Sock技術(shù)、攔截API技術(shù)、模擬鍵盤與鼠標(biāo)技術(shù)、直接修改程序內(nèi)存技術(shù)等等。

當(dāng)前公檢法機(jī)關(guān)對外掛的分類及運(yùn)行原理不明確，定罪混亂，有些辦案人員在辦理外掛類案件時(shí)，對于外掛的具體內(nèi)容、制作的方式、包括的程序內(nèi)容、運(yùn)行原理、實(shí)現(xiàn)的功能等不能熟練掌握，知識儲備不夠、辦案經(jīng)驗(yàn)不足，導(dǎo)致定性不準(zhǔn)、甚至定性錯(cuò)誤，有時(shí)出現(xiàn)輕罪重判的現(xiàn)象，這對外掛的從業(yè)者是不公平的。例如金某、李某外掛案件，二人銷售外掛卡密賺取差價(jià)，一審被判五年，二審改判緩刑，為什么刑期差距這么大，因?yàn)槎徑?jīng)過努力改變了罪名，由非法經(jīng)營罪改判提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪。周某龍外掛案，一審判決有期徒刑五年，二審改判為兩年9個(gè)月，罪名也由提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪改判為銷售侵權(quán)復(fù)制品罪。

如果我們律師足夠?qū)I(yè)，是有可能為犯罪嫌疑人爭取到無罪或罪輕的處罰結(jié)果，最大程度的維護(hù)他們的合法權(quán)益，這就需要我們律師平時(shí)要對網(wǎng)游外掛類案件有深入的研究，只靠臨時(shí)抱佛腳從網(wǎng)上查一些膚淺的知識，是很難爭取到好的處理結(jié)果的。

我們律師在辦理案件時(shí)，要想為犯罪嫌疑人爭取到無罪和最輕的處罰，必須具有專業(yè)的知識、經(jīng)驗(yàn)和思維。必須掌握網(wǎng)絡(luò)犯罪的取證以及對證據(jù)的質(zhì)證技巧，了解不同外掛的技術(shù)特征,樹立“技術(shù)問題決定法律問題”的核心辦案思維,在案件辦理中緊密圍繞電子證據(jù)的取證以及證據(jù)鏈的問題，圍繞外掛程序基礎(chǔ)技術(shù)進(jìn)行分析, 要將辦案機(jī)關(guān)的偵查重點(diǎn)導(dǎo)向?qū)Ξ?dāng)事人更為有利的罪名方面，以爭取當(dāng)事人利益的最大化。

（一）爭取犯罪嫌疑人（被告人）無罪和罪輕的思路。

一、從證據(jù)角度爭取事實(shí)不清、證據(jù)不足、爭取不批捕、不公訴、撤案和罪名不成立。

二、從外掛制作技術(shù)、運(yùn)行原理角度爭取指控的罪名不成立，爭取最輕的認(rèn)定。

具體思路技巧如下：

一、從證據(jù)角度爭取事實(shí)不清、證據(jù)不足、爭取不批捕、不公訴、撤案和罪名不成立。

很多外掛從業(yè)者被抓之后，拒不承認(rèn)外掛是他制作和銷售的，但最終也有一些人被定了罪判了刑，為什么？就是因?yàn)椴荒芡品瓊刹鞕C(jī)關(guān)取得的證據(jù)鏈條。要爭取不批捕、不公訴、罪名不成立需要從證據(jù)入手，看能否切斷證據(jù)鏈。

1、外掛犯罪案件的證據(jù)體系問題。

我們首先要掌握的就是此類案件的證據(jù)體系以及證據(jù)問題。在辦案時(shí)要審查證據(jù)的內(nèi)容以及體系，要掌握證據(jù)的證明內(nèi)容和證明標(biāo)準(zhǔn)問題，主要包括：

怎么證明外掛是我制作的？

怎么證明外掛是我銷售的、銷售平臺是我搭建的？

怎么證明我與外掛團(tuán)伙之間存在關(guān)系？

怎么證明賣出多少個(gè)軟件，獲利多少錢？

怎么證明外掛復(fù)制盜版了原游戲的代碼程序？

怎么證明外掛具有侵入控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的功能？

怎么證明外掛具有破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的破壞力？

怎么證明外掛破壞了游戲平衡？

怎么對電子證據(jù)和司法鑒定進(jìn)行質(zhì)證？

2、切斷證據(jù)鏈的技巧。

網(wǎng)絡(luò)犯罪與傳統(tǒng)犯罪不同，即使有線索指向犯罪嫌疑人并將其抓獲，也很難確定犯罪嫌疑人就是外掛的制作者、銷售者。 在外掛犯罪案件中，證據(jù)一般都是圍繞人員架構(gòu)、資金流和網(wǎng)絡(luò)痕跡，我們律師要重點(diǎn)審查人員鏈、資金流和網(wǎng)絡(luò)痕跡的相關(guān)證據(jù)，看能否找到證據(jù)存在的問題，切斷證據(jù)鏈。

（1）切斷人員鏈證據(jù),即‘同案犯指認(rèn)→被告人’的證據(jù)指向。

我們遇到很多外掛從業(yè)者被抓都是因?yàn)橄戮€銷售者、代理被抓而舉報(bào)，所以我們要重視人員鏈的相關(guān)證據(jù)。

外掛犯罪呈現(xiàn)出黑色產(chǎn)業(yè)鏈的特征，這些人一般都互不認(rèn)識，只是通過微信、qq、以及境外聊天工具聯(lián)系的網(wǎng)友，互相之間連真實(shí)名字都不知道。網(wǎng)絡(luò)犯罪中行為人之間意思聯(lián)絡(luò)形式多樣化、聯(lián)絡(luò)主體虛擬化、共同行為模糊化，有時(shí)候要形成指向某一犯罪嫌疑人的證據(jù)鏈?zhǔn)怯须y度的，在很多案件中，公安機(jī)關(guān)只抓獲黑色產(chǎn)業(yè)鏈一個(gè)環(huán)節(jié)上的犯罪嫌疑人，從這些被抓獲的嫌疑人這里找證據(jù)指向其他環(huán)節(jié)的人，這就是我所說的網(wǎng)絡(luò)犯罪中“由人到人”證據(jù)指向，隨著網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)從業(yè)者反偵察能力的提高，公安機(jī)關(guān)在取證時(shí)要找到“由人到人”的證據(jù)鏈越來越困難。

我們律師在處理案件時(shí)要審查證據(jù)中的聊天記錄、轉(zhuǎn)款記錄、通話記錄、聯(lián)機(jī)記錄等，看是否有充分證據(jù)證明他們之間有預(yù)謀、有聯(lián)系，爭取切斷“由人到人”的證據(jù)鏈。

要審查qq、微信、whatsapp、紙飛機(jī)等境外網(wǎng)絡(luò)聊天記錄證據(jù)是否合法、能否相互印證，很多案件中被告人的qq、微信都不是實(shí)名，如何確定這個(gè)qq號、微信號就是被告人的是有難度的，還有該qq號、微信號的ip登錄記錄地址是否與被告人吻合。很多只是聊天截圖，我們律師要注意要看偵查人員在取證時(shí)有沒有見證人在場，沒有見證人在場的情況下，就不符合電子證據(jù)的取證規(guī)則，我們還要審查原始載體的問題。

（2）審查技術(shù)鏈證據(jù)指向。

我們在辦理案件時(shí)可以按照以下幾步來審查相關(guān)證據(jù)，看能否切斷證據(jù)鏈：

第一步: 審查涉案外掛程序中是否留有代表作者身份信息的字符串信息，該字符串信息能否指向犯罪嫌疑人。例如在一起外掛案件中，在涉案外掛程序源碼中發(fā)現(xiàn)有一個(gè)字符串“mischa07”， 犯罪嫌疑人陳某供述自己曾用“mischa07”作為在一些網(wǎng)站、論壇以及郵箱、賬號的登錄名。 該字符串就對犯罪嫌疑人形成了一定的指向性。

第二步：審查被告人電腦、手機(jī)中是否檢測出外掛的相關(guān)文件、程序，是否與公安機(jī)關(guān)提取的涉案外掛程序一致，主要包括文件名、目錄名、md5值的質(zhì)證。

在一起外掛案中，游戲公司報(bào)案后提供的外掛程序安裝包中有9個(gè)文件，公安機(jī)關(guān)從犯罪嫌疑人張某電腦中提取的外掛程序安裝包中也有9個(gè)文件中，9個(gè)文件中有6個(gè)文件的MD5值相同，3個(gè)文件的MD5值不同。很顯然，兩款外掛程序?qū)儆诓煌陌姹荆螒蚬緢?bào)案的外掛軟件造成的影響和損失不應(yīng)算在犯罪嫌疑人張某的頭上。

第三步：是否存在ip地址吻合的情況，銷售平臺、下載網(wǎng)址等ip地址是否與被告人的電腦、qq、郵箱、微信、微博等個(gè)人賬戶的登錄ip地址一致，審查虛擬主機(jī)、域名、解析記錄、上網(wǎng)日志情況。

（3）審查資金鏈的證據(jù)指向。

資金鏈證據(jù)包括：銷售平臺的域名、ip地址、管理頁面截圖（證實(shí)充值金額）、銷售網(wǎng)站的會員消費(fèi)記錄、銀行賬戶交易清單、支付寶交易流水、轉(zhuǎn)賬記錄等。 我們在辦案時(shí)要審查是否有充分證據(jù)證明涉案資金流向了被告人這里。

二、從外掛制作技術(shù)、運(yùn)行原理角度爭取指控的罪名不成立，爭取最輕的認(rèn)定。

外掛種類繁多，不同的外掛制作、運(yùn)行原理不同，我們在辯護(hù)時(shí)要從外掛的具體內(nèi)容、制作的方式、包括的程序內(nèi)容、運(yùn)行原理、實(shí)現(xiàn)的功能等技術(shù)角度爭取指控的罪名不成立，爭取最輕的認(rèn)定。

1．從外掛程序與網(wǎng)游客戶端程序代碼相似性上進(jìn)行辯護(hù)。辯護(hù)不構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。

2.從外掛功能原理上進(jìn)行辯護(hù)。外掛是否具有侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)、游戲客戶端、游戲服務(wù)器功能，爭取不構(gòu)成提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪。

3.從外掛的破壞性上進(jìn)行辯護(hù)，是否導(dǎo)致計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)不能運(yùn)行，爭取不構(gòu)成破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪

具體如下：

1．從外掛程序與網(wǎng)游客戶端程序代碼相似性上進(jìn)行辯護(hù)，辯護(hù)不構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。

外掛程序是否對官方游戲程序的代碼進(jìn)行了“復(fù)制”以及復(fù)制內(nèi)容占原游戲程序的比例，是判斷外掛是否構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪的關(guān)鍵。

在制作外掛時(shí)需要破解游戲客戶端和數(shù)據(jù)包的技術(shù)措施以獲取其代碼，在獲得表示人物屬性、動作指令、游戲道具等信息的代碼后，外掛需要利用到這些信息來編寫程序，然后在外掛中加入這些動作代碼，才能實(shí)現(xiàn)人物自動操作，比如自動打怪、自動尋路等，所以，外掛對游戲客戶端代碼或數(shù)據(jù)包代碼的復(fù)制難以避免，根據(jù)不同外掛的屬性，復(fù)制的內(nèi)容多少區(qū)別很大，有的外掛僅僅是復(fù)制幾個(gè)指令代碼，有的外掛復(fù)制客戶端超過８０％的內(nèi)容。

我們律師在爭取罪名不成立時(shí)，主要從以下幾個(gè)方面進(jìn)行辯護(hù)：

（1）外掛程序沒有對官方游戲的代碼以及數(shù)據(jù)進(jìn)行復(fù)制，不構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。

例如有一類輔助工具類外掛，多是一些通過鼠標(biāo)鍵盤自動模擬點(diǎn)擊的腳本，旨在避免玩家重復(fù)操作而覺得無聊，在打游戲時(shí)由腳本來進(jìn)行鍵盤和鼠標(biāo)的操作，例如按鍵精靈，不涉及到對游戲客戶端或傳輸數(shù)據(jù)包的破譯，不需要去修改游戲程序和網(wǎng)絡(luò)封包，不存在對游戲客戶端代碼的復(fù)制，即使輔助工具外掛存在對客戶端個(gè)別游戲畫面的復(fù)制，該種復(fù)制也很難達(dá)到刑法中的復(fù)制程度。因此，該類外掛不構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。

（2）外掛雖然對官方游戲代碼有部分復(fù)制，但復(fù)制程度不高，復(fù)制內(nèi)容大多為一些表示人物屬性、動作指令信息的代碼，且不是對自成體系部分的復(fù)制，不構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。

若外掛復(fù)制了游戲本體1%的內(nèi)容，剩余99%內(nèi)容均屬于自創(chuàng)；或者外掛雖然復(fù)制了源碼，但內(nèi)容屬于編程通用性語言，這些顯然不屬于《刑法》第217條規(guī)定的“復(fù)制”行為，不去具體分析，給被告人定侵犯著作權(quán)罪明顯不合理。

如果外掛在制作過程中需要調(diào)用到客戶端函數(shù)或者內(nèi)存信息等數(shù)據(jù)，但這些數(shù)據(jù)僅僅是程序的部分內(nèi)容，不能構(gòu)成作品，不構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。

例如有一類能實(shí)現(xiàn)人物自動操作的外掛，比如自動打怪、自動摘果子等活動。此類外掛需要破解游戲客戶端，反向編譯出重復(fù)性內(nèi)容（動作）所對應(yīng)的代碼，然后在外掛中加入這些動作代碼，才能實(shí)現(xiàn)人物自動操作，此類外掛雖然對游戲的代碼有所復(fù)制，但復(fù)制程度不高，因此，該類外掛不構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。

（3）外掛程序?qū)τ螒蚩蛻舳嗽创a進(jìn)行大量復(fù)制的，也不能一概將外掛認(rèn)定為是游戲客戶端的復(fù)制品。

就現(xiàn)階段而言，判斷“外掛”是否屬于對網(wǎng)游客戶端的復(fù)制品主要從以下幾方面考察：①外掛的功能目標(biāo)；②軟件的處理方法和工作流程；③文件目錄結(jié)構(gòu)；④用戶界面部分；⑤目標(biāo)程序的長度及文件數(shù)量等。

我們律師在辯護(hù)時(shí)，需要針對以上幾項(xiàng)與客戶端進(jìn)行分析對比，爭取從外掛基本功能目標(biāo)、文件目錄結(jié)構(gòu)、數(shù)據(jù)庫的結(jié)構(gòu)、數(shù)據(jù)參數(shù)等方面的相似度上爭取為不是游戲客戶端的復(fù)制品。

對于此類外掛，我們律師在辯護(hù)時(shí)需要通過對鑒定意見以及鑒定程序的質(zhì)證來爭取證據(jù)不足不構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，如果缺少證據(jù)證明外掛是被告人所編寫或銷售，或者相似性并沒有達(dá)到高度同一性的程度，就不能證明被告人實(shí)施了復(fù)制被害人作品的犯罪事實(shí)。

2.從外掛功能上進(jìn)行辯護(hù)。如果外掛程序不具有“避開”或“突破”計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)措施的功能，不具有侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)、游戲客戶端、游戲服務(wù)器的功能,則不構(gòu)成提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪。

根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條的規(guī)定，提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具主要是需要具有“避開”或“突破”計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)措施，未經(jīng)授權(quán)或超越授權(quán)獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)或?qū)嵤┛刂频墓δ堋７駝t不應(yīng)該認(rèn)定為《刑法》第二百八十五條第三款規(guī)定所要求的“專門用于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具”。

在馮某外掛案件中，法院最終認(rèn)定檢察院指控罪名不成立，馮某不構(gòu)成提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪，理由是：從該外掛的運(yùn)行機(jī)理來看，其僅是通過截獲并修改游戲客戶端發(fā)送的數(shù)據(jù)欺騙服務(wù)器進(jìn)而達(dá)到一定的游戲效果或體驗(yàn)，該外掛并未實(shí)際侵入游戲的客戶端、服務(wù)器端，雖然干擾了網(wǎng)絡(luò)游戲系統(tǒng)的正常運(yùn)行，但尚未達(dá)到控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程度，也并未破壞網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)行系統(tǒng)。我們要注意，從以下幾個(gè)方面辯護(hù)不構(gòu)成此罪。

（1）外掛在運(yùn)行中是否需要“避開”或“突破”計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)措施。

有些外掛是利用開放接口的系統(tǒng)外掛，因其僅對計(jì)算機(jī)操作系統(tǒng)的應(yīng)用程序進(jìn)行修改，而操作系統(tǒng)和驅(qū)動程序本身會開放一些編程接口(API)讓用來開發(fā)程序，利用這種接口做外掛本身也是被允許的，因而并不需要“避開”或“突破”計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)措施，因此這種行為就不算“侵入”計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)。

（2）外掛是否具有侵入游戲客戶端、游戲服務(wù)器的功能。我們要注意外掛程序攔截?cái)?shù)據(jù)與超越授權(quán)獲取數(shù)據(jù)的區(qū)別。

破譯通信協(xié)議，進(jìn)行數(shù)據(jù)包攔截、修改與操作的外掛，因?yàn)槭窃诳蛻舳伺c服務(wù)器交換數(shù)據(jù)時(shí)實(shí)現(xiàn)作弊，該類外掛的實(shí)質(zhì)是中途截獲修改數(shù)據(jù)，并未對游戲進(jìn)程中的數(shù)據(jù)通過入侵服務(wù)器的方式實(shí)際獲取，并不具有實(shí)際侵入游戲客戶端、游戲服務(wù)器的功能。

（3）外掛程序是否具有控制游戲客戶端的能力。

在客戶端內(nèi)運(yùn)行不等同于可以控制游戲客戶端。有些外掛雖然在游戲客戶端內(nèi)運(yùn)行，但并未實(shí)際控制游戲客戶端，并不影響游戲客戶端的實(shí)際使用；

（4）外掛程序在運(yùn)行中是否會實(shí)際控制游戲服務(wù)器。

如果只是通過攔截游戲進(jìn)程數(shù)據(jù)的方式對游戲服務(wù)器加以“欺騙”，游戲服務(wù)器的正常運(yùn)行不受影響，只是由于各種破解了通訊協(xié)議，通過“自動”的設(shè)定，打破了游戲的平衡、進(jìn)程，對游戲造成了干擾，這種干擾遠(yuǎn)遠(yuǎn)達(dá)不到控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的效果，更不具備控制游戲服務(wù)器的能力，該類外掛軟件不構(gòu)成提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪。

3.從外掛的破壞性上進(jìn)行辯護(hù)，外掛是否導(dǎo)致計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)不能運(yùn)行，爭取不構(gòu)成破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。

就外掛的通常狀態(tài)而言，他不屬于破壞計(jì)算機(jī)程序，依據(jù)外掛的運(yùn)行原理可知，外掛主要作用于用戶客戶端和數(shù)據(jù)傳輸過程中，其雖然直接或間接發(fā)送數(shù)據(jù)給服務(wù)器，但并未直接侵入服務(wù)器，或向服務(wù)器發(fā)送具有破壞性的（如病毒）數(shù)據(jù)。

外掛在運(yùn)行時(shí)直接向服務(wù)器發(fā)送自己編寫的數(shù)據(jù)包或者修改客戶端發(fā)出的數(shù)據(jù)包后再發(fā)送，這些數(shù)據(jù)本身并不具有破壞性，但是由于一些數(shù)據(jù)并非服務(wù)器預(yù)設(shè)的數(shù)據(jù)，服務(wù)器無法處理會造成垃圾數(shù)據(jù)堆積。例如，服務(wù)器預(yù)設(shè)的人物的攻擊上限是800，經(jīng)過外掛修改后的客戶端發(fā)出攻擊值為3000的數(shù)據(jù)包，此時(shí)服務(wù)器就難以讀取，該垃圾數(shù)據(jù)就會堆積，另外由于外掛一次可以發(fā)送到數(shù)據(jù)數(shù)量量比客戶端大很多，也會占用到服務(wù)器帶寬，在運(yùn)行中可能會給正版網(wǎng)游正常操作流程、正常運(yùn)行方式造成一定的影響，有可能被指控涉嫌破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。

我們在辯護(hù)時(shí)主要從幾下幾個(gè)方面進(jìn)行辯護(hù)，爭取罪名不成立：

（1）外掛程序不會對計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序進(jìn)行刪除、修改、增加的操作。

外掛在運(yùn)行時(shí)所修改的是客戶端發(fā)出的數(shù)據(jù)，客戶端儲存在用戶自己計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的數(shù)據(jù)，這種修改屬于用戶主動自愿的修改。發(fā)送至服務(wù)器的數(shù)據(jù)包由于還未進(jìn)入到服務(wù)器，不屬于服務(wù)器中數(shù)據(jù)，因此，外掛不會對對計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序進(jìn)行刪除、修改、增加。

我們律師在辯護(hù)時(shí)要注意計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)與網(wǎng)絡(luò)游戲系統(tǒng)的區(qū)別。網(wǎng)游系統(tǒng)不等同于整個(gè)計(jì)算機(jī)系統(tǒng)，在很多案件中存在對網(wǎng)游系統(tǒng)和計(jì)算機(jī)息系統(tǒng)的混淆，將一些外掛案件錯(cuò)誤的認(rèn)定為破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。

（2）外掛不是病毒等破壞性程序。破壞程序應(yīng)具有可自我復(fù)制、廣泛傳播的特性，或能夠自動爆發(fā)造成計(jì)算機(jī)系統(tǒng)被破壞。相比之下外掛的使用可能造成垃圾數(shù)據(jù)堆積致使服務(wù)器負(fù)荷超載，但程序本身并不具有破壞性，也不具有廣泛的“傳染性”，因此外掛程序并不能認(rèn)定為破壞性程序的范圍之中。

（3）外掛的使用與網(wǎng)游服務(wù)器崩潰之間沒有關(guān)聯(lián)性。

在很多外掛案件中，確實(shí)存在由于外掛發(fā)送虛假數(shù)據(jù)導(dǎo)致服務(wù)器超負(fù)荷崩潰的情況，在此種情況下，要給某一個(gè)外掛的制售者定破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪也不是容易的事。我們律師可以從以下兩個(gè)方面爭取罪名不成立：

第一：很難認(rèn)定外掛制作者有破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的故意。

第二：很難證明服務(wù)器崩潰和單個(gè)外掛使用的關(guān)聯(lián)性，因?yàn)橐粋€(gè)服務(wù)器中可能會有幾萬玩家，使用的外掛也絕非僅有涉案外掛一種，而且服務(wù)器垃圾數(shù)據(jù)的堆積也需要一個(gè)過程，因此涉案的單個(gè)外掛造成的影響有多大，是否能夠達(dá)到“嚴(yán)重后果”的標(biāo)準(zhǔn)。外掛制售者應(yīng)承擔(dān)多少責(zé)任或者該不該承擔(dān)刑事責(zé)任都難以證明。

（4）沒有達(dá)到后果嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)。

三、爭取降低外掛的銷售數(shù)量和銷售金額。

四、爭取認(rèn)定為從犯。

因?yàn)槠L，這里對第三、第四兩項(xiàng)就不在展開細(xì)說，還有我們律師在辦理外掛類案件時(shí)對電子證據(jù)以及口供的質(zhì)證技巧，這里也不在細(xì)說，有時(shí)間會單獨(dú)介紹。

最后，要強(qiáng)調(diào)的是，外掛犯罪案件是新型犯罪，專業(yè)性強(qiáng)，與傳統(tǒng)犯罪不同，我們律師要想處理好這類案件，最大程度的維護(hù)犯罪嫌疑人（被告人）權(quán)益，必須在平時(shí)加強(qiáng)研究學(xué)習(xí)，掌握這類新型案件的處理技巧，我們律師在辦理案件時(shí)，要想為犯罪嫌疑人（被告人）爭取到無罪和最輕的處罰，必須具有專業(yè)的知識、經(jīng)驗(yàn)和思維，必須掌握網(wǎng)絡(luò)犯罪的取證以及對證據(jù)的質(zhì)證技巧，了解不同外掛的技術(shù)特征,樹立“技術(shù)問題決定法律問題”的核心辦案思維,在案件辦理中緊密圍繞電子證據(jù)的取證以及證據(jù)鏈的問題，圍繞外掛程序基礎(chǔ)技術(shù)進(jìn)行分析,以爭取當(dāng)事人利益的最大化。

禁止轉(zhuǎn)載復(fù)制

作者：張洪強(qiáng)律師，北京市漢鼎聯(lián)合（濟(jì)南）律師事務(wù)所律師。

總結(jié)

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